中国证监会近期在网站上公布了对上海某私募管理公司的投资总监文某利用未公开信息交易股票违法行为的处罚决定书，对文某罚没500余万元。证监会的严厉处罚震惊了整个私募圈，之前对老鼠仓交易的行政处罚是公募与私募有明显区别，即公私有别的，或者说只处罚公募从业人员，很少会处罚私募从业人员。

　　笔者认为，之所以之前对老鼠仓交易的处罚公私有别，其原因主要在于：公募与私募老鼠仓交易的处罚依据不同，具体分析如下：

　　一、对公募老鼠仓交易处罚的法律依据

　　对公募老鼠仓交易处罚的法律依据是《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条第项、第一百二十三条第一款的规定。

　　《基金法》第二十条规定，公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为:

　　将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；

　　不公平地对待其管理的不同基金财产；

　　利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益；

　　向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；

　　侵占、挪用基金财产；

　　泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；

　　玩忽职守，不按照规定履行职责；

　　法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

　　《基金法》第一百二十三条第一款规定，基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员有本法第二十条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款；基金管理人、基金托管人有上述行为的，还应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款。

　　据此，中国证监会可根据《基金法》的上述规定对公募从业人员进行没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款的行政处罚。二、对私募老鼠仓交易处罚的法律依据

　　《基金法》第三十一条规定，对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。据此，中国证监会2014年8月21日制定发布了《私募投资资金监督管理暂行办法》。

　　《暂行办法》第二十三条规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：

　　将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；

　　不公平地对待其管理的不同基金财产；

　　利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；

　　侵占、挪用基金财产；

　　泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；

　　从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；

　　玩忽职守，不按照规定履行职责；

　　从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；

　　法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

　　《暂行办法》第三十八条规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的，以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款；有本办法第二十三条第八项行为的，按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。

　　因此，笔者认为，对私募老鼠仓交易处罚的法律依据应是《暂行办法》第二十三条第项、第三十八条的规定。故对私募从业人员利用未公开信息交易的行为，证监会只能给予责令改正，给予警告并处三万元以下罚款的行政处罚。

　　需要强调的是，根据《暂行办法》第二十三条项、第三十八条的规定，对私募从业人员从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动，可以依据《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚。根据体系解释的规则，对私募从业人员利用未公开信息交易的行为已排除了《基金法》的适用，故不再能依照《基金法》规定予以处罚。

　　三、证监会对老鼠仓交易行为公私同罚的解读

　　据文某的行政处罚书，中国证监会是依据《基金法》第一百二十三条第一款的规定，对文某处以责令改正，没收违法所得251.44万元，并处251.44万元罚款的行政处罚。根据上述对行政处罚的法律依据的分析，笔者认为，中国证监会直接援引《基金法》第一百二十三条第一款的规定对文某行政处罚，在法律适用上存在很大争议的，如文某提起行政诉讼，行政处罚的合法性将受到挑战。即便在法律适用上有较大风险，中国证监会仍坚持对文某没一罚一，究其原因，自2017年7月中央金融工作会议以来的强监管态势已经形成，实质重于形式的理念已经深入监管者的头脑，故对以往一些行业内习以为常的行为，监管者也会从严处罚。

　　因此，笔者建议私募管理人及其从业人员对此引起高度重视，如按照中国证监会此次处罚的逻辑，今后对违反《暂行办法》第二十三条的其他行为，如基金财产混同、利益输送、侵占挪用基金资产、从事损害投资者的行为、玩忽职守都可以依据《基金法》有关规定进行高额处罚。笔者估计，中国证监会可能会修订《暂行办法》，在公募与私募间统一各类违法行为的行政处罚幅度，以往最高三万元的行政处罚可能会成为历史，一去不复返。

　　当然作为法律人，笔者同时也认为，在法律修改前，中国证监会此次对文某的行政处罚涉嫌违反《行政处罚法》的处罚法定原则，文某可以拿起法律的武器维护自己的合法权益，依照《行政诉讼法》的有关规定向人民法院提起诉讼。

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